第766章 2113 

　

现行《行政复议法》将复议前置的设定标准发展为行政行为类型+属性,跳出了主管部门框架，但并不是对法律、行政法规设定复议前置的行政争议类型化标准或限制。

[34]然而，程序法溯及既往深受重实体、轻程序等传统观念的影响，具有明显的程序工具论印迹，且与当前的司法改革方向相冲突。此类规范一旦超越施行期间，无论旧法是否被正式废止抑或修改，公民对它们的信赖都不再具有正当性。

基于纳税公平、反避税以及税收缴纳以年度为期限等税收立法的特殊性，我国的立法实践通常会将部分税收法规的生效时间提前至其颁布之前。[14]现行宪法也只是将人民主权、法治国家等宪法基本原则凝结在宪法的明文之上, [15]至于其他宪法原则，往往需要通过宪法解释，从既有基本原则中推导出来。其二，当公民对于法秩序的变更具有预见性时。[3]关于法不溯及既往能否拘束立法权，目前学界主要存在三种观点：其一，梁慧星、最高人民法院研究室认为，法不溯及既往只是法律适用原则，不是立法原则。1.公法领域中的有利鉴于有利溯及所保护的是公民的信赖利益，而公法主要调整国家与公民之间的法律关系，因而除了民事诉讼等极少数领域外，[66]公法关系中的有利其实是单纯对一方的有利——即对相对于国家的公民有利。

因而，作为法律适用原则的法不溯及既往不必受到宪法的特别规范，也难以被界定为宪法原则。[30]在本文看来，这些构成要件分别对应着法既往以及不溯及。中国宪法上基本权利法律保留的生成背景也有自身的历史独特性。

[9]参见王珉、王叔文：《宪法基本知识讲话》，北京：中国青年出版社，1962年，第65一66页。如果再次对比表达自由条款的生成史，也可推断制宪者为获得公开审判的权利以及选举权和被选举权设定法律保留并非无心之举，即在制宪者看来，不应因《宪法》第51条这一总的限制的存在而放弃为这些基本权利附加法律保留。[49]这说明制宪者的确意在将 宪宪法》第51条这一总的限制适用于表达自由等无法律保留的基本权利。[6]与此相应，新中国的宪法学说也认为我国公民的基本权利和自由既不是天赋的，也不是什么人恩赐的，而是中国人民在中国共产党领导下开展革命斗争换取来的胜利成果，宪法用立法的形式记载了人民争得的各种权利和自由。

因而可以理解为，宪法允许立法者制定关于社会秩序和国家教育制度的法律以限制宗教信仰自由，即默示地附带了两项限制事由保留。另一方面，一些新增的基本权利条款也采取了近似于法律保留的规范模式。

[20]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》，第57页。当前，我国已经建立起了立法过程中法律草案的事前合宪性控制机制，针对法律开展事后合宪性控制的实例也已浮现，无论是立法过程中抑或是司法实践中，立法机关和法院也时常要面对基本权利的冲突。[40]李忠夏：《宪法功能转型的社会机理与中国模式》，《法学研究》2022年第2期。（一）五四宪法中基本权利法律保留的生成机理近代中国的一些宪法文本、具有宪法性质的法律文件及宪法草案，如 中中华民国临时约法》、《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》、天坛宪草、五五宪草等，或在基本权利条款中附加了得依法律限制之非依法律不得限制之等表述，或直接规定人民有于法律范围内依法律或依法律所定实施某种活动之权。

刘少奇亦提议：把这一句删掉。在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到法院或者检察长的批准，否则被拘留的人应当得到释放。学者通常仿照德国法，立足于我国宪法中各个单项基本权利的条文构造，构建层级化、差异化的基本权利法律保留体系。[14]张庆福、皮纯协：《我国公民的基本权利和义务》，成都：四川人民出版社，1983年：第14页。

最后是对宪法与立法之间关系的认识。[41]由此看来，宪法规定保护私有财产，实际上预设了公与私之间的张力与再平衡，这便与基于公的理由限制财产权具有一定关联，即同该条第3款具有逻辑同构性。

[53]在此处，彭真强调了国家利益、社会利益与个人利益的一致性，同时将国家利益、社会利益与广大人民的民主权利和根本利益联系在一起，这便暗示了国家利益和社会利益并非漫无边际，而只能是具有一定重要性的利益形态。四、差异化法律保留的规范效果既然可以证明差异化法律保留体系的成立，便应进一步解析差异化法律保留的规范效果。

[53]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告（一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上）），《中华人民共和国国务院公报》1982年第20号。[15]参见中国社会科学院法学研究所国家法研究室编写：《中华人民共和国宪法讲话》，武汉：湖北人民出版社，1979年，第123页。 陈鹏，法学博士，厦门大学法学院教授。其中，其他公民合法的自由和权利大致可以被理解为他人的基本权利。传统理论认为，宪法对于基本权利的规定尚需要通过一般法律予以具体化。难道一个公民在行使自由和权利的时候，可以任意损害国家的、社会的、集体的利益，可以任意侵犯其他公民的合法的自由和权利吗？问题很清楚，如果允许这样，那就谁都不可能享有真实的自由和权利了[54]彭真的此番谈话传递了两个信息：第一，保障国家利益和社会利益就是保障最大多数人民的最大利益，所以国家利益和社会利益除必须是重要利益之外，还应当是多数人的利益。

第三，强化人民代表大会权力的修宪目标。一方面，制宪者难以精准地预测未来的社会发展状况，无法全面预估基本权利在现实中的行使样态和可能造成的影响。

其中，选举权与被选举权既包含内容形成要求，又附带了限制性的特别法律保留，但法律并非一体两面地同时形成和限制该权利，毋宁理解为，内容形成保留要求立法者创设选举权和被选举权的行使方式和条件，限制性的特别法律保留则允许立法者以特定的方式剥夺先前通过立法形成其内容的选举权与被选举权，两者存在一先一后的逻辑次序。[33]邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期。

[36]而对通信秘密的限制作出特别规定，则被解读为是对革命时期国民党政府邮电检查制度的摒弃。首先是对基本权利和宪法本质的判断。

但若将防止破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序视作基本权利的限制事由，则无论此类事由匹配的是国家利益抑或社会利益，其意涵仍过于宽泛。三是他人的基本权利，此即集体的利益以及其他公民的合法的自由和权利。例如，对于结社自由、选举权和被选举权、婚姻自由以及劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权等社会权而言，这些权利的行使分别有赖于立法者构建法人和非法人组织制度、选举制度、婚姻制度、就业促进制度、劳动保障制度、社会保障制度、教育制度等，所以，尽管宪法文本并未明示保留，但也可以理解为要求立法者对其内容加以形成。再次，2004年人权入宪进一步为转变考察视角提供了规范契机。

例如，《宪法》第34条授权法律以剥夺政治权利的方式限制选举权和被选举权，意味着此项权利的限制事由虽未被特别规定，但限制的方式已被预先限定。例如，对于形成社会权之内容的给付型立法，需要判断给付是否有违平等原则，以及立法者在确定给付水平时是否考虑了各种相关因素，是否未考虑不相关因素，等等。

[36]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，第49页。只有围绕该条发展出本土解释论体系，避免推导出所有基本权利都受该条齐一化限制的结论，层级化、差异化的法律保留方能成立。

同时，学说上将宪法整体视作上层建筑，认为其内容要随着经济基础的发展而发展，[8]而通过制定和修改一般法律使包括基本权利在内的宪法的内容不断适应经济发展，便也是符合此种唯物史观的制度安排。如果精细地拆解我国宪法文本中的基本权利法律保留结构，可以说无法律保留的基本权利受限制的可能性最小，其重要性最高。

对此，彭真提议：‘拘留问题在宪法中讲不清楚，苏联在刑事诉讼法中规定。无法律保留的基本权利受限最少，因而受保障程度最高，若立法限制的是此类基本权利，则合宪性审查的基准应当最为严格。在1983年12月3日为纪念新宪法颁布一周年发表的谈话中，彭真再次论及了《宪法》第51条的意义，他强调：作这样的限制，对于保障最大多数人民的最大利益，以及保障公民个人的合法的自由和权利，是完全必要的。但若如前所述，将该条中的限制事由限定于国家的存立以及国家正常功能的实现、能够还原为个人自由和权利的多数人的重要利益、他人的基本权利，则该条款的不确定性便可在一定程度上被克服。

再者，五四宪法第87条这一表达自由条款规定国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由，而八二宪法删去了这一规定，原因在于在我国现有经济条件下，很难事事都有物质条件的保证，还需要发展经济，不断创造条件。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

[44]参见杜强强：《概括权利条款与基本权利限制体系——对我国宪法第51条的另一种建构方案》，《人权》2023年第1期。基本权利附带法律保留的状况表明了该权利受到限制的可能性，一项权利受限制可能性越小，说明制宪者越是珍视，因而也越是重要。

（二）八二宪法中基本权利法律保留的生成机理相比五四宪法，八二宪法扩展了法律保留所关涉的基本权利的范围。五四宪法起草过程中的一些设想可以佐证此种理解。

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